Založenie holdingovej SE

Holding, resp. koncern je združenie obchodných spoločností, z ktorých jedna spoločnosť ostatné spoločnosti riadi.

Pre holding je charakteristické, že jedna obchodná spoločnosť (holdingová alebo materská spoločnosť) prostredníctvom vlastníctva rozhodujúceho kapitálového podielu alebo na základe iných skutočností ovláda a usmerňuje jednu alebo viac spoločností (dcérske spoločnosti). Všetky obchodné spoločnosti tvoriace holding sú právne samostatnými subjektmi. Holding sám právnu subjektivitu nemá, ale je združením (konzorciom) bez právnej subjektivity. Spoločnosti, ktoré spolu tvoria holding, majú v praxi najčastejšie právnu formu. Zo zahraničných právnych úprav býva za najprepracovanejšiu označovaná nemecká úprava holdingu.

Holding spája výhody veľkých podnikov (napr. ekonomickú silu, kapacitné možnosti, významnejšie postavenie na trhu) s výhodami podnikov menších jednotiek holdingu (napr. pružnosť). K výhodám holdingového usporiadania patrí i diverzifikácia činnosti v zoskupenia; holding má tiež predpoklady tvoriť silnejšie rezervné fondy.

Čl. 2 ods. 2 Nariadenia SE upravuje jeden zo spôsobov založenia SE – založenie holdingovej SE. V predmetnom článku sa hovorí, že „akciové spoločnosti a spoločnosti s ručením obmedzeným uvedené v prílohe IIzaložené podľa práva členského štátu, so sídlom a ústredím na území spoločenstva môžu zakladať holdingovú SE, ak aspoň dve z nich:

Dve a viac a.s., alebo s.r.o. z rôznych členských štátov môžu vytvoriť holdingovú spoločnosť typu SE. Zakladajúce spoločnosti sa tak stávajú dcérskymi spoločnosťami SE.  Pritom na založení SE sa môžu podieľať i najmenej dve iné SE. Pre SE budú platiť ustanovenia národného akciového práva toho členského štátu, v ktorom má SE svoje zapísané sídlo. Holdingovú SE môžu napr. založiť dve nemecké GmbH, pokiaľ majú obe pobočku v inom členskom štáte než SRN. Založenia holdingovej SE sa môžu zúčastniť aj zvláštne druhy a.s., avšak len v rozsahu, v akom to zvláštne predpisy nezakazujú. Vychádza to z dikcie čl. 10 Nariadenie SE, podľa ktorého sa SE v každom členskom štáte pokladá za a.s. založenú podľa práva členského štátu, v ktorom má sídlo.

Vlastný proces založenia  holdingovej SE je stručne upravený v čl. 32 až 34 Nariadenia SE. Základná koncepcia založenia holdingovej SE stojí na premise, že zakladateľské spoločnosti vždy trvajú, ani jedna z nich sa v dôsledku založenia a vzniku holdingovej SE nezrušuje a nezaniká. Tieto zakladateľské spoločnosti sa často označujú ako promotorské (promoting companies).[2]

Špecifikum úpravy zakladania holdingovej SE je v tom, že spoločnosť formálne zakladajú spoločníci či akcionári doteraz existujúcich národných spoločností. Spoločníci týchto zakladateľských spoločností zamenia svoje podiely v týchto spoločnostiach za akcie emitované vznikajúcou holdingovou SE. Akcionári /spoločníci/, ktorí svojimi akciami /obchodnými podielmi/ prispeli k vzniku SE, sa stávajú jej akcionármi a výmenou za svoje pôvodné akcie /obchodné podiely/ dostanú akcie novovzniknutej SE.[3] Samotným Nariadením SE však nie je upravená otázka, kto môže, resp. nemôže byť zakladateľom a spoločníkom zakladateľov holdingovej SE. Taktiež nie je upravené, a teda ani vylúčené, aby v inom členskom štáte, než v ktorom sú skutočné a zapísané sídla zakladateľských spoločností bolo umiestnené zapísané sídlo holdingovej SE. Tu však nie je možné použiť ani analogicky predpisy upravujúce premiestnenie sídla. Je to z dôvodu, že SE dosiaľ ako subjekt práva neexistuje.

Osobitosť v prípade založenia holdingovej SE je v tom, že budúca ovládaná spoločnosť vopred neexistuje. V rámci vytvorenia holdingovej štruktúry je založená prostredníctvom spoločností podporujúcich vytvorenie holdingu. Charakteristikou tohto spôsobu založenia je tiež skutočnosť, že spoločnosti podporujúce založenie SE nezanikajú, ale popri ovládajúcej SE existujú ako ovládané spoločnosti naďalej.[4]

Zahraniční akcionári budú mať prístup k forme SE jednak primárny – prostredníctvom založenia holdingovej SE či založenia SE fúziou, alebo sekundárny – nadobudnutím akcií od zakladateľov uvedených v čl. 2 a 3 Nariadenia SE.

Riadiace alebo správne orgány spoločností, ktoré navrhujú založenie holdingovej SE, musia pripraviť za rovnakých podmienok návrh podmienok založenia holdingovej spoločnosti. Je potrebné rozlišovať návrh projektu a vlastný projekt, ktorý musí byť pripravený a schválený v rovnakom znení v každej zakladateľskej spoločnosti.

Návrh podmienok založenia holdingovej spoločnosti je základným dokumentom založenia holdingovej SE fúziou pozostávajúci z troch častí:

Povinnosťou pripraviť spoločný návrh projektu založenia holdingovej SE majú vždy štatutárne alebo správne orgány zakladateľských spoločností vo vzájomnej koordinácii[6].

Čl. 32 ods. 4 nariadenia o SE ustanovuje ďalšiu z podmienok týkajúcu sa projektu a to je jeho preskúmanie. Ten sa preskúma rovnakým spôsobom ako pri fúziách a.s. podľa národného akciového práva harmonizovaného s treťou smernicou ES. Za každú promotérsku spoločnosť je tak urobené nezávislým znalcom vymenovaným v súlade s národnou úpravou aplikovateľnou na fúzie, resp. spoločným znalcom za podmienok stanovených podľa Nariadenia SE. Znalecká správa musí byť vystavená vždy.

Návrh projektu založenia holdingovej SE musí byť za každú zakladateľskú spoločnosť podľa ustanovenia čl. 32 ods. 3 Nariadenia SE:

Lehota na oznámenie je stanovená na najmenej mesiac predo dňom konania valného zhromaždenia, ktoré má o ňom rozhodovať.

Následne projekt schvaľujú výlučne valné zhromaždenia každej zakladateľskej spoločnosti.[8] Pre schválenie sa použije všeobecná úprava prijímania uznesení valným zhromaždením. Prichádza tu do úvahy aj vyhradenie práva valným zhromaždením každej zo zlučovaných spoločností podmieniť podanie návrhu na zápis SE do príslušného národného obchodného registra svojmu predchádzajúcemu schváleniu zmluvy o zapojení zamestnancov zakladanej SE.[9] Ide o zaistenie zo strany akcionárov spoločnosti, že nebudú postavení vedením spoločnosti pred hotovú vec.

Spoločníci zakladateľských spoločností majú tridsaťdňovú objektívnu lehotu, počas ktorej môžu oznámiť svojim spoločnostiam, či sú ochotní vymeniť svoje akcie, príp. obchodné podiely, za akcie pripravovanej holdingovej SE. Táto lehota začína plynúť potom, ako valné zhromaždenie poslednej zo zakladateľských spoločností schváli projekt založenia holdingovej SE. Akcionári spoločností navrhujúcich túto operáciu, ktorí v tejto lehote neuviedli, či majú v úmysle sprístupniť svoje akcie pre podporované spoločnosti na účely vzniku holdingovej SE, majú na tento účel dodatočnú lehotu jedného mesiaca.[10] Musí byť dodržaný limit stanovený čl. 32 ods. 2 Nariadenia SE, t.j. aspoň minimálny podiel akcií (obchodných podielov) v každej spoločnosti podporujúcej túto operáciu, ktorým musia spoločníci prispieť k vzniku holdingovej SE. Tento podiel musí byť stanovený tak, aby priznával viac ako 50 % stálych hlasovacích práv.[11] Až po dodržaní tejto podmienky môže byť holdingová SE platne založená. Pokiaľ by bol záujem spoločníkov o výmenu nižší, t.j. podiel vymenených akcií (obchodných podielov) nie je dodržaný, je založenie neúčinné a celý proces končí neúspechom.

Okamihom doručenia prejavu vôle k výmene svojich akcií (obchodných podielov) za akcie holdingovej SE, urobí spoločník ofertu spoločnosti, ktorú spoločnosť, resp. jej právny nástupca – holdingová SE, akceptuje tým, že mu po svojom vzniku vydá za tieto akcie (obchodné podiely) svoje akcie.[12] Spornou v tomto prípade je otázka, či spoločník, ktorý prejavil vôľu k výmene svojich akcií (obchodných podielov) za akcie emitované holdingovou SE, môže svoj názor zmeniť. A to buď odvolaním prejavu vôle alebo jeho zmenou. Spornou je aj otázka, ak by mu táto možnosť priznávala, v akom časovom okamihu by to bolo. Niektorí autori sa priklonili k názoru, že „…okamžikom doručenia prejavu vôle spoločnosti je spoločník prejavom svojej vôle viazaný a zmeniť alebo odvolať ho nemôže, nakoľko by to bolo v rozpore so zmyslom Nariadenia SE (a otváralo by to i ďalšie, len veľmi obtiažne riešiteľné otázky) a okrem toho by to bolo i v rozpore s princípmi všeobecného zmluvného práva.[13]“

Z logiky veci vyplýva i ďalšia, Nariadením SE priamo neupravená odpoveď na otázku viazanosti prejavu vôle spoločníka k výmene akcií (obchodných podielov) vo vzťahu k jeho právnemu nástupcovi. Nakoľko by zmena v osobe spoločníka mohla celý proces výmeny akcií (obchodných podielov) zmariť, právny nástupca je viazaný rozhodnutím svojho predchodcu v tejto veci.

Z čl. 33 ods. 2 Nariadenia SE nevyplýva ani presný postup výmeny. Nie je tiež jasné, komu by mali byť akcie (obchodné podiely) prevádzané. Nadobudnutie akcií (obchodných podielov) je striktne limitované čl. 18 – 24a druhej smernice ES. K záveru možno dospieť až výkladom. V súlade so všeobecnou právnou úpravou splatenia vkladu prechádza vlastníctvo akcií (obchodných podielov) určených k výmene za akcie holdingovej SE. Bez zbytočného odkladu holdingová SE emituje v pomere akcie. Tie získajú v pomere určenom v projekte založenia holdingovej SE tie osoby, ktoré prejavili vôľu vymeniť svoje doterajšie akcie (obchodné podiely) za akcie holdingovej SE. Spoločníci, ktorí prejavili vôľu k výmene svojich akcií (obchodných podielov) za akcie holdingovej SE ich použijú k splácaniu základného kapitálu SE, a to rovnako ako pri zakladaní a vzniku národnej a.s. podľa § 60 OBZ. Vklady sa pritom splatia k rukám správcu vkladu.

Pokiaľ sú splnené všetky formality podľa čl. 32 aj podmienky stanovené v projekte /čl. 33 ods. 2 Nariadenia o SE/, môže byť holdingová SE registrovaná orgánom príslušným podľa miesta jej sídla. Podobne ako pri vzniku SE fúziou, zápis sa zverejňuje na národnej aj európskej úrovni. O tom majú promotorské spoločnosti povinnosť informovať v národnom vestníku. Spoločníkom, ktorí zostali pasívni, začína plynúť dodatočná jednomesačná lehota, kedy majú opätovnú a zároveň poslednú možnosť prejaviť vôľu stať sa akcionármi budúcej holdingovej SE. Táto lehota začína plynúť od zverejnenia skutočností, že podmienky pre založenie SE boli splnené,[14] aj napriek tomu, že to Nariadenie SE výslovne nestanoví. Do obchodného registra v štáte navrhovaného sídla môže byť SE zapísaná po uplynutí tejto lehoty[15]. Podľa Teichmanna[16] môže byť SE zapísaná i počas tejto lehoty, nakoľko Nariadenie SE podmieňuje zápis SE len splnením podmienok na základe čl. 33 ods. 2 Nariadenia SE. To však vyvoláva problém s výškou základného imania budúcej SE. Vyvoláva to otázky typu: Bude nutný súhlas valného zhromaždenia? Uplatní sa prednostné právo? Preto aj podľa Hodála a Alexandra[17] nie je možné prijať návrh na zápis SE pred uplynutím tejto mesačnej lehoty.

Nariadenie SE tiež necháva kompetenciu členskému štátu prijať, v prípade spoločností navrhujúcich uvedenú operáciu, právne predpisy s cieľom zabezpečiť ochranu menšinových akcionárov, ktorí nesúhlasia s uvedenou operáciou, veriteľov a zamestnancov. Slovenský zákonodarca tak urobil v § 18 zákona o SE. Toto ustanovenie poskytuje možnosť vyrovnania  vo forme peňažného doplatku pre tých akcionárov (spoločníkov), ktorí záväzne vyjadrili svoju vôľu participovať na založení  holdingovej SE, ale sa nazdávajú, že výmenný pomer akcií a výška prípadného doplatku v peniazoch nie sú primerané. Nárok je daný voči holdingovej SE a súdne uplatniť v prekluzívnej lehote jedného roka od zápisu SE do obchodného registra ho môže len akcionár, ktorý bol akcionárom (spoločníkom) participujúcej spoločnosti v čase konania rozhodujúceho valného zhromaždenia, včas oznámil svoj úmysel prispieť svojimi akciami /podielom/ k vzniku SE, do podania návrhu nepreviedol žiadne, ani pôvodné akcie /obchodný podiel/, ani akcie SE a práva na vyrovnanie sa nevzdal.

Ďalšia úprava je obdobná ako pri založení SE fúziou. Otvorená zostáva otázka legitimácie takejto úpravy na základe Nariadenia SE. Ako uvádza Augustinič vo svojom článku Európska akciová spoločnosť, „…uvedené ustanovenie nemá oporu v Nariadení SE a ani z hľadiska štrukturálnych rozdielov voči fúzii nie je nevyhnutné. Uvedený názor zastáva napr. aj český a maďarský zákonodarca, ktorý v tomto prípade právo na vyrovnanie neustanovuje, ale v súlade so splnomocnením čl. 34 Nariadenia SE zakotvuje právo akcionárov nesúhlasiacich s operáciou požadovať odkúpenie akcií od spoločnosti, čo naopak nečiní zákonodarca slovenský.“[18]

Povinnosť podať návrh na prvozápis SE do obchodného registra vzniká po uplynutí dodatočnej jednomesačnej lehoty podľa čl. 33 ods. 2 druhý podods. Nariadenia SE. SE sa bude zapisovať do registra v štáte svojho budúceho sídla. Použijú sa tu predpisy tohto štátu. Nariadenie SE je v prípade zápisu SE stručné. Ako podmienku zápisu do registra uvádza splnenie formalít uvedených v čl. 32 a podmienky uvedenej v ods. 2. Register pritom overuje najmä, či každá zo zúčastnených spoločností zverejnila a schválila projekt založenia v súlade so zákonmi a Nariadením SE, či akcionári alebo spoločníci každej zo zúčastnených spoločností vložili do budúcej SE dostatočný počet akcií alebo podielov v súlade s projektom založenia, či boli splnené podmienky týkajúce sa založenia zamestnancov a či boli splnené podmienky pre založenie SE ako a.s. podľa použiteľného práva.

SE vzniká dňom zápisu do príslušného národného obchodného registra. Zápis má konštitutívne účinky, bez ohľadu na prípadné odchylné ustanovenia národného akciového práva. Vznik SE musí byť v štáte, v ktorom je zapísané sídlo SE, zverejnený, a to v súlade s národnou právnou úpravou tohto štátu, vždy v súlade s prvou smernicou ES.[19] Okrem toho sa vyžaduje zverejnenie v Úradnom vestníku ES postupom podľa smernice 68/151/EHS. Oznámenie musí obsahovať názov, číslo, dátum a miesto zápisu SE, dátum a miesto uverejnenia a titul uverejnenia, sídlo SE a jej oblasť činnosti.[20] Registrový súd, po zápise SE do príslušného obchodného registra, zašle na náklady SE oznámenie Úradu pre vydávanie úradných publikácií Európskych spoločenstiev, a to potom, čo bude táto skutočnosť zverejnená v štáte, v ktorom sa nachádza zapísané sídlo SE.

Po vzniku SE emituje svoje akcie. Urobí tak v súlade so schváleným projektom založenia a subsidiárne aplikovateľnými ustanoveniami i národným akciovým právom štátu svojho zapísaného sídla.

Podľa ustanovenia § 68a ods. 2 OBZ je možné vyhlásenie neplatnosti holdingovej SE, ako je tomu pri SE, ktorá vznikla fúziou, nakoľko neexistuje ustanovenie paralelné k čl. 30 Nariadenia SE.

Nariadenie SE dáva v čl. 34 možnosť členským štátom prijať právne predpisy s cieľom zabezpečiť ochranu menšinových akcionárov, ktorí hlasovali proti návrhu na schválenie projektu založenia holdingovej SE, veriteľov a zamestnancov. Slovenský zákonodarca toto splnomocnenie využil len čiastočne a premietlo sa do § 18 zákona o SE (Ochrana menšinových akcionárov). Podobne ako v ČR, ani na SR nebolo toto splnomocnenie využité pokiaľ ide o zvláštnu ochranu veriteľov, nakoľko majetková situácia zakladateľských spoločností sa vznikom holdingovej SE vôbec nemení. Rovnako pokiaľ ide o zamestnancov, ktorých práva sú chránené inými spôsobmi.

Ochrany podľa § 18 zákona o SE sa môžu domáhať „len tí akcionári, resp. spoločníci, ktorí:

Pokiaľ niektorí akcionári hlasovali proti prijatiu návrhu na schválenie návrhu projektu založenia holdingovej SE, vo vzťahu k nim možno uplatniť ustanovenie § 218j ods. 2 až 6 OBZ. Toto ustanovenie možno použiť len na akcionárov a.s., nie na nesúhlasiacich spoločníkov s.r.o. Na fúzie s.r.o. nie je úprava v OBZ aplikovateľná, čo môžeme pokladať za formu diskriminácie spoločníkov s.r.o. V praxi by jedinou možnosťou bolo uplatnenie § 148 ods. 1 OBZ; bez práva na odkúpenie ich akcií.